السيد موسى الشبيري الزنجاني
4211
كتاب النكاح ( فارسى )
ج - بررسى كلام مرحوم سيّد در تقديم عقد جدّ توسط استاد - مد ظلّه - در مفروض مسأله ما كه تاريخ عقد پدر معلوم است و تاريخ عقد جد مجهول ، اشكال مرحوم سيد بر استصحاب عدم وقوع عقد جد قبل و مقارن عقد پدر اين بود كه با اين استصحاب نمىتوان تقدّم عقد پدر را ثابت كند ، و مستفاد از صحيحه عبيد بن زراره اين است كه تقدم عقد پدر ، شرط صحت آن است . پاسخ اين كلام را به دو گونه مىتوان بيان كرد . 1 ) وجه اوّل پاسخ استاد - مد ظلّه - از كلام مرحوم سيد به نظر عرف در جايى كه عقد جد اصلًا تحقق نداشته باشد يا عقد جد تحقق داشته باشد فرقى در مناط صحت عقد پدر نيست . بلكه در هر صورت مناط واحدى بر صحت وجود دارد و آن عدم وجود عقد جد است كه صلاحيت مزاحمت با عقد پدر را دارد ، تفكيك بين دو صورت تحقق عقد جد و عدم تحقق عقد جد به اين كه در صورت اول وصف وجودى تقدم عقد پدر شرط صحت است و در صورت دوم وصف عدمى عدم تحقق عقد جدّ ، بسيار مستبعد است ، اين كه در روايات ، عقد پدر را در صورت تقدم بر عقد جد صحيح دانسته است براى اشاره به همين معناى عدمى است ، لذا استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل يا مقارن عقد پدر مستقيماً صورت عقد پدر را اثبات كرده و مثبت هم نيست . به بيان ديگر ، از نظر فهم عرف خواه بگويند : عقد پدر در صورتى صحيح است كه مقدم بر عقد جد باشد يا بگويند در صورتى كه عقد جد قبل يا مقارن عقد پدر واقع نشود ، عقد پدر صحيح است ، در هر دو صورت مفاد دليل يكى است ، لذا به جاى يكى ، مىتوان از باب نقل به معنا تعبير ديگر را قرار داد . بنابراين ، وصف وجودى تقدّم عقد پدر معتبر نيست تا مشكل مثبتيت پيش آيد . حال اگر فرض كنيم كه وصف وجودى تقدم عقد پدر شرط است به نظر ما اشكال مثبتيت در كار نيست . چون از موارد استثناءشدهء از اصل مثبت است .